Planteamiento
En este post analizamos los requisitos sustantivos y fiscales que debe cumplir una Fundación en cuanto a su constitución y organización para disfrutar de la aplicación del régimen fiscal especial de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre. Veámoslo con un ejemplo.
Imaginemos que una empresa se plantea constituir una fundación (la Fundación), para apoyar mediante ayudas económicas actividades de interés social, cultural, medioambiental y de conservación del patrimonio civil y religioso, en Aragón. Una persona miembro del Consejo de la empresa que desea constituir la fundación es la directora general y, como miembros del Patronato, figurarían los consejeros de otra empresa del grupo
Además, la dotación inicial se haría desde la misma empresa y la Fundación se financiaría con donativos anuales de las entidades del Grupo, según la evolución de los resultados de cada una. La sede de la Fundación estaría en las Oficinas del Grupo en Madrid.
Una posible solución al planteamiento
Para resolver esta cuestión tenemos que acudir a la Ley 49/2002, Ley 50/2002 y LIS en las que se regula el régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo que tiene como finalidad estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general. Realizamos un análisis de la Fundación así como de la aportación inicial y de las donaciones.
Análisis de la constitución y actividad de la Fundación
Para que a la Fundación que se desea constituir le sea aplicable el régimen tributario especial ha de cumplir con una serie de requisitos.
- En primer lugar, destacamos que únicamente las entidades comprendidas en el art. 2 de la Ley 49/2002 gozan de este régimen tributario especial, además la Fundación que se pretende constituir ha de estar inscrita en el Registro de Fundaciones (RD 1611/2007).
- En segundo lugar, la Fundación ha de tener fines de interés general, el art. 3.1 Ley 49/2002 establece un numerus apertus de actividades encaminadas a la consecución de los fines de interés general («como tales fines se consideran, entre otros, (…) culturales, (…), de defensa 88 del medio ambiente»).
- En tercer lugar y una vez puesta en funcionamiento la Fundación, el art. 3.2 de la Ley 49/2002 señala que deben destinarse a la realización de los fines señalados, al menos, el 70 % de las rentas e ingresos siguientes (el resto de rentas o ingresos obtenidos deben destinarse a incrementar la dotación patrimonial o las reservas). El plazo para ello es el comprendido entre el inicio del ejercicio en el que se obtengan y los cuatro años siguientes al cierre de dicho ejercicio.
- En cuarto lugar, el art. 3.3 Ley 49/2002 señala que la Fundación no puede desarrollar explotaciones económicas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria.
- En quinto lugar, el art. 3.4 Ley 49/2002 señala que los fundadores, asociados, patronos, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno y los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos, no pueden ser los destinatarios principales de las actividades que se realicen por las entidades, ni pueden beneficiarse de condiciones especiales para utilizar sus servicios.
- En sexto lugar, destacamos que el art. 3.5 Ley 49/2002 señala que los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del órgano de gobierno deben ser gratuitos. En este sentido, hemos de señalar que los Consejeros del grupo que formen parte del patronato de la Fundación habrán de tener cargos gratuitos en la Entidad para que la Fundación se pueda acoger al régimen especial (DGT CV 7-6-18).
- Por último, la Fundación debe cumplir con las obligaciones contables previstas en las normas por las que se regulan y elaborar anualmente una memoria económica en la que se especifiquen los ingresos y gastos del ejercicio, de manera que puedan identificarse por categorías y proyectos, así como el porcentaje de participación que mantengan en entidades mercantiles.
Destacamos que pese a que la actividad se realice en Aragón, el hecho de que tenga el domicilio fundacional en Madrid no es óbice para la constitución de la sociedad, por tanto, acudiremos al registro de fundaciones de la Comunidad de Madrid (en estos términos está redactado el art. 6 Ley 50/2002, las fundaciones tienen su domicilio estatutario en el lugar donde se encuentre la sede de su patronato, o bien en el lugar en que desarrollen principalmente sus actividades). Ahora bien, en el caso de que la actividad fundacional se extendiera en todo el territorio nacional habría que inscribir la Fundación en el registro nacional para ampliar su ámbito de actuación. Cumplidos los requisitos sustantivos y materiales que señala la Ley 49/2002 podremos aplicar el art. 9.2 LIS. Análisis que realizamos a continuación.
Análisis de la aportación inicial y de las donaciones
Los donativos, donaciones y aportaciones realizados por personas o entidades en favor de las entidades beneficiarias del mecenazgo, dan derecho a una deducción en la cuota íntegra (art. 17 Ley 49/2002) de su imposición personal, siempre que consistan en donativos y donaciones en forma de dinerarios, de bienes o de derechos (CV 24-5-18).
En cuanto al tratamiento de la dotación inicial por la empresa destacamos que las aportaciones a la dotación fundacional que debe realizar la empresa, tendrán la consideración de liberalidad y, por tanto, de gasto fiscalmente no deducible en el Impuesto sobre Sociedades del correspondiente ejercicio, siguiendo lo dispuesto en el artículo 15.1.e) LIS. Sin perjuicio de lo anterior, darán derecho a practicar la deducción en cuota del 35 % contemplada en el artículo 20 de la Ley 49/2002, siempre y cuando la Fundación, beneficiaria de tales aportaciones, hubiese optado legítimamente por la aplicación del régimen fiscal especial previsto en dicha norma. Al no poder recuperar la aportación inicial porque obligatoriamente se tiene que destinar a otras fundaciones (art. 3.6 Ley 49/2002), la empresa podrá aplicarse la deducción (en este sentido véase DGT CV 06-12-06).
En cuanto al tratamiento de las donaciones destacamos que las entidades del Grupo tendrían que considerar lo siguiente. En primer lugar, al encontrarnos ante donaciones realizadas por personas jurídicas tenemos que acudir al art. 20 Ley 49/2002. Así, los contribuyentes del IS tienen derecho a deducir de su cuota íntegra, minorada en las bonificaciones, las deducciones por doble imposición y las deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades (art. 31 a 39 LIS) el 35 % de la base de la deducción, pudiendo absorber esta deducción la totalidad de la cuota del período impositivo, dado que el importe de la deducción no está sujeto al límite conjunto. Si en los dos períodos impositivos inmediatos anteriores el contribuyente ha realizado donativos, donaciones o aportaciones con derecho a la deducción en favor de una misma entidad por importe igual o superior, en cada uno de esos períodos impositivos, al del período impositivo anterior, el porcentaje de deducción que se aplica a la base de la deducción en favor de esa misma entidad es el 40 %.
En todo caso, el contribuyente ha de registrar como gasto el importe de los bienes o de las cantidades donadas, de manera que el importe contabilizado no se integra en la base imponible del contribuyente dado que se corresponde dicho gasto con una liberalidad del mismo (art.11 LIS), por lo que debe realizarse en este caso un ajuste positivo al resultado contable al tiempo de determinar la base imponible del período impositivo en el que se efectúa la donación o aportación.
Adicionalmente, para tener derecho a las deducciones correspondientes por las donaciones efectuadas en el IS se debe acreditar la efectividad de la donación efectuada, mediante certificación expedida por la entidad beneficiaria que debe contener la siguiente información:
- NIF y datos de identificación personal del donante y de la entidad donataria;
- Mención expresa de que la entidad donataria es una entidad incluida entre las beneficiarias a que se refiere la Ley 49/2002 art. 16;
- Fecha e importe del donativo cuando este sea dinerario;
- Documento público u otro documento auténtico que acredite la entrega del bien donado cuando no se trate de donativos en dinero;
- Destino que la entidad donataria dará al objeto donado en el cumplimiento de su finalidad específica o su objeto social;
- Mención expresa del carácter irrevocable de la donación. Por último, en sede de la Fundación el art. 6 Ley 49/2002 señala que la Fundación goza de la exención en el Impuesto de Sociedades tanto de las donaciones recibidas para colaborar en los fines y las aportaciones y donaciones en concepto de dotación patrimonial recibidas en el momento de su constitución, así como en un momento posterior.
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